İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları

Anayasamız ile Devlet birimlerine eğitim, sağlık, güvenlik gibi kamu hizmetlerini yürütme görevi verilmiş olup, bu görevlerin yerine getirilebilmesi için gerçek veya tüzel kişiler ile alım, satım, kiralama ve yapım konularında sözleşmeler yapılmaktadır. Ancak bu sözleşmeler, kamu kaynaklarının kullanımını içermesi sebebiyle diğerlerinden farklı usul ve esaslara tabi tutulmuştur.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ihale ve sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslara uygun davranmayan kamu görevlileri ve diğer kişilerin sorumlulukları ve uygulanacak yaptırımlar belirlenmiştir. Diğer taraftan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda kamu harcamaları ile ilgili suçlar yeniden düzenlenmiş ve “ihaleye fesat karıştırma” ve “edimin ifasına fesat karıştırma” olmak üzere iki suç tanımlanmıştır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Kanun’un 17 nci maddesinde, ihaleye fesat karıştırmak, rekabeti veya ihale kararını engelleyici davranışlarda bulunmak, belgede sahtecilik, alternatif teklif verebilme hâlleri dışında birden fazla teklif vermek ve 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasak fiil veya davranışlar olarak sayılmış olup, bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında aynı Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması öngörülmüştür. 58’inci maddede de 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “ihaleye fesat karıştırma” başlıklı 235’inci maddesinde, kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihalelere ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişinin, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hükme bağlanmış ve hangi hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılacağı tek tek belirtilmiştir. Kanuna göre ihaleye fesat karıştırma sayılan hâller şunlardır:

a) Hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırmak

aa) İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek

4734 sayılı Kanunda ihalelerde eşitlik ilkesinin geçerli olacağı işaret olunduktan sonra 10’uncu maddede ihaleye katılacak olanlardan “ekonomik ve malî” yeterliliğin ve “meslekî ve teknik” yeterliliğin belirlenmesi maksadıyla birtakım belgelerin istenilebileceği belirtilmiş, 11’inci maddede de ihaleye katılamayacak olanlar sayılmıştır. Bu durumda, kanunda sayılan yasaklı kişilerden olmayan ve istenilen yeterlilik koşullarını karşılayan herkesin ihaleye katılabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. İşte ihaleye katılma yeterliliğine sahip olan kişilerin birtakım hileli davranışlarla -sahte belge düzenleme, sunulan belgeleri yok etme vs. gibi- ihaleye katılımının engellenmesi hâlinde fesat karıştırma suçu işlenmiş olacaktır.

ab) İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak Yukarıda izah edilenin aksine aranılan yeterlilik koşullarını taşımayanların ihaleye katılımının sağlanması da ihaleye fesat karıştırma kabul edilecektir. Örneğin, ihaleye katılma şartlarını taşımadığı hâlde sahte belge düzenlemek suretiyle ihaleye katılımın sağlanması hâlinde bu suç işlenmiş sayılır. Ayrıca sahte belge düzenleyen kişi, bu suçtan da cezalandırılır.

ac) Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak 4734 sayılı Kanun’un 12 nci maddesinde şartnamelerin hazırlanmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. İdare tarafından hazırlanan teknik şartnamede yer verilen özelliklere uygun mal teklif edildiği hâlde değerlendirme dışı bırakılması ihaleye fesat karıştırma kabul edilmiştir.

ad) Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak

Şartnamede yer alan özellikleri taşımayan tekliflerin değerlendirmeye alınması hâlinde de suç oluşur.

b) Gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak

İhale sürecinde gerek rekabetin sağlanması gerek isteklilerin özel bilgilerinin korunması maksadıyla bazı bilgilerin gizliliği öngörülmüştür. Gizli kalması öngörülen bilgilerden en önemlisi yaklaşık maliyettir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve malî yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır.” denilmektedir.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla ihaleye katılmayı engellemek

Cebir fiziki güç kullanılmak suretiyle kişinin davranış ve iradesinin yönlendirilmesi, tehdit ise güvenlik korkusu ve endişesi ile bir davranış veya irade sergilemeye zorlanmasıdır. Cebir, bizzat iradesi etkilenmek istenilen kişiye uygulanır ve baskı hemen hissedilir. Tehditte ise ileride meydana gelecek bir kötülük ile korkutulmak suretiyle irade etkilenir.

d) Gizli veya açık anlaşma yapmak

İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. Bu tür fiiller aynı zamanda Rekabet Kanunu’na da aykırılık teşkil etmektedir. Kartel adı verilen bu anlaşmalar ile rakipler arasındaki rekabet azaltılmakta veya tamamen ortadan kaldırılmaktadır. İhale sürecinde ise, ihaleye katılmak isteyen bağımsız firmalar ihale makamına karşı aralarında anlaşarak rekabeti ortadan kaldırmaktadırlar. Bu durum aynı zamanda fiyatların da piyasa şartları üzerinde belirlenmesine yol açmaktadır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Yaptırımı

Suçun faili kamu görevlileri olabileceği gibi diğer kişiler de olabilir. Mağduru ise kamudur. Zira, idareler tarafından yapılan ihaleler kamu adına ve kamu kaynakları ile gerçekleştirildiğinden bir zarar meydana gelmesi durumunda da bu kamunun zararıdır.

Suçun yaptırımı olarak 235 inci maddenin birinci fıkrasında, “beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş, üçüncü fıkrada da ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, cezanın yarı oranında artırılacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan dördüncü fıkra gereği, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

İhalenin Edimine Fesat Karıştırma Suçu

Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usuller Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile düzenlenmiştir. Kanun’un 4 üncü maddesinde sözleşme yapılırken geçerli olacak temel ilkelere yer verilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 236 ncı maddesinde bu suç “edimin ifasına fesat karıştırma” şeklinde tanımlanmıştır. Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanun’un, 25 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması aşaması ile alâkalı yasak fiil veya davranışlar;

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması

şeklinde sayılmış ve 26 ncı madde ile de bu fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bir idarî yaptırım olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama öngörülmüştür. 25 inci maddede sayılan fiil ve davranışların aynı zamanda Ceza Kanunu’nda suç olarak sayılması durumunda cezaî kovuşturma da yapılacaktır.

Edimin ifasına fesat karıştırma sayılan haller, kanunda hileli davranışlarla olmak şartına bağlı olarak şu şekilde sıralanmıştır:

a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi

İhale uhdesinde kalan ve idare ile sözleşme imzalayan yüklenici edimini sözleşmede tanımlanan şekilde yerine getirmekle yükümlüdür. Şayet, hileli davranışlarla ihale kararında veya sözleşmede tanımlanan maldan başka bir mal teslim edilirse ya da ihale kararında veya sözleşmede tanımlanan maldan başka bir mal kabul edilirse suç gerçekleşmiş sayılır. Bu suç yüklenici tarafından işlenebileceği gibi kamu görevlisi tarafından da işlenmesi mümkündür. Ancak, kamu görevlisinin bir menfaat temin etmek suretiyle bu fiili işlemesi durumunda sadece edimin ifasına fesat karıştırmadan değil menfaat sağlamadan da ayrıca cezalandırılır.

b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi

İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik mal teslim edilmesi veya teslim alınması hâlinde de yine suç gerçekleşir.

c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi

Sözleşme imzalandıktan sonra işin sözleşmede belirtilen sürede ifası zorunludur. Kanunda, sözleşmede değişiklik yapılabilecek hâller belirtilmiş olup, sadece sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, “işin yapılma veya teslim yeri, işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları” hususlarında değişiklik yapılabilir.

Bunun dışında 4735 sayılı Kanun’un 10 uncu maddesinde, doğal afetler, kanunî grev, genel salgın hastalık, kısmî veya genel seferberlik ilânı ve gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer hâller mücbir sebep olarak kabul edilmiş ve yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi şartıyla süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshine gidilmesine imkan tanınmıştır.

Ancak, burada edimini süresi içerisinde yerine getirmeyen yüklenici bakımından değil, süresi içinde ifa edilmediği hâlde süresinde ifa edilmiş gibi kabul eden kamu görevlisi bakımından yaptırım öngörülmüştür.

d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi

Yapım ihalelerinde de şartnamelerde ve sözleşmede yapılacak işin özelliklerinin belirtilmesi zorunludur. Şartname veya sözleşmede belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen işin kabul edilmesi hâlinde suçun gerçekleşeceği kabul edilmiştir. Ancak, 4735 sayılı Kanun’un 25/c maddesinde sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığı hâlde 236 ncı madde de yüklenici bakımından suç kabul edilmemiştir.

e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi

Burada da hizmet alım sözleşmelerinden doğan edimin ihale kararı ve sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesi veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul eden kamu görevlilerinin cezalandırılması söz konusudur.

İhalenin Edimine Fesat Karıştırma Suçunun Yaptırımı

Suçun faili kamu görevlileri olabileceği gibi diğer kişiler de olabilir. Ancak kanunda daha çok kabulden söz edildiğinden fail daha çok kamu görevlileri özelliklede muayene ve kabul komisyonu üyeleri olacaktır. Mağduru ise kamudur. Zira, idareler tarafından yapılan harcamalar kamu adına ve kamu kaynakları ile gerçekleştirildiğinden bir zarar meydana gelmesi durumunda da bu kamunun zararıdır.

Suçun yaptırımı olarak 236 ncı maddenin birinci fıkrasında, “üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası” öngörülmüştür. Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

Fesat karıştırma suçlarının takibi şikayete bağlı değildir. Zira, suçun mağduru kamu olması hasebiyle savcı suç işlendiğine dair herhangi bir bilgi edinmesi durumunda soruşturma başlatmak ve yeterli delil bulunması hâlinde de dava açmak zorundadır.

Türk Ceza Kanunu’nun 278 nci maddesinde genel olarak tüm vatandaşlara, 279 uncu maddesi ile de kamu görevlilerine suçu bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Fesat karıştırma suçları uygulamada daha çok yapılan denetimler esnasında ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, denetim görevini yürüten kamu görevlilerinin suç işlendiğini tespit ettikleri anda ilgili cumhuriyet savcılığına veya savcılığa ihbarda bulunulmak üzere daire amirine bildirimde bulunma yükümlülükleri vardır. Aksi hâlde 279 uncu maddede öngörülen suç işlenmiş olur.